Das seit dem 01. Mai 2014 geltende neue Berliner Zweckentfremdungsverbot ist nach den Änderungen des Jahres 2016 abermals verschärft worden und trat am 20. April 2018 in Kraft. Die aktuelle Fassung des am 19. April 2018 im Amtsblatt veröffentlichten Textes können Sie auf unserer Homepage abrufen:

Warum wurde das Gesetz geändert?

Das aktuelle Berliner Zweckentfremdungsverbot ist keine juristische Neuschöpfung, sondern basiert auf einer bereits 1972 in Kraft getretenen bundesrechtlichen Regelung, Art. 6 Mietrechts-verbesserungsgesetzes (MRVerbG). Die darauf gestützte alte Rechtslage galt fast 30 Jahre nicht nur in Berlin, sondern in fast allen deutschen Großstädten.  Das alte Recht hat durch hunderte von Gerichtsentscheidungen, einschließlich Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht, weit reichende Klarstellungen erfahren.

Mit der Konzeption des neuen Zweckentfremdungsverbots im Jahre 2013 wollte der Senat deutlich über den Regelungsgehalt des alten Rechts hinausgehen und betrat dabei dünnes Eis – dies mag einem übermächtigen politischen Willen geschuldet gewesen sein. In der Folge unterlag das Land Berlin in jedem Präzedenzfall vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in denen die Verwaltung abweichend zur alten Rechtslage entschieden hatte. Exemplarisch sei auf folgende Entscheidungen verwiesen:

15.11.2017          VG Berlin: Ersatzwohnraum kann in anderen Bezirken errichtet werden

15.11.2017          VG Berlin: Zweitwohnungsprivileg auch bei Hauptwohnung in Berlin

06.04.2017          OVG Berlin-Brandenburg hält Bestandsschutzregeln für verfassungswidrig

14.12.2016          VG Berlin: Kostenlose Überlassungen sind keine Zweckentfremdung

09.08.2016          VG Berlin: Genehmigungen zu kurzzeitigen Vermietungen müssen erteilt

                               werden, wenn dadurch kein Wohnraum verloren geht

Gerade auf Grund der vorzitierten Entscheidungen fühlte sich der Senat von den Gerichten „missverstanden“ und „besserte“ das Gesetz 2018 nach. Durch die „Klarstellung“ der Regelungen in der Gesetzesnovelle wird den Gerichten die Auslegungsmöglichkeit insoweit genommen, mit der Folge, dass keine der liberalen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts unter der neuen Rechtslage so aufrecht erhalten werden könnte. Der Senat hat wieder einmal während des Spiels die Regeln geändert.

Ausdrücklich stellt der Senat in der gesetzlichen Begründung (Agh.-Drs. 18/0815 vom 13.02.2018) klar, dass mit der Änderung die bestehenden Regelungen des Zweckentfremdungsverbotes mit dem Ziel einer Verbesserung des Wohnraumschutzes verschärft werden sollen. In der praktischen Anwendung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes und aufgrund neuer Rechtsprechung zum Berliner Zweckentfremdungsrecht habe sich zudem herausgestellt, dass bei einigen Regelungen Nachbesserungsbedarf besteht, da sich Auslegungsschwierigkeiten zu einzelnen Regelungen ergeben hätten.

Was ist neu ? Ein Überblick:

§ 1 Abs.2 ZwVbG:Deutliche Erweiterung der Verordnungsermächtigung in: Dadurch kann der Senat (Exekutive) verbindliche Normen ohne Beteiligung des Abgeordnetenhauses (Parlament, Legislative) erlassen.

§ 2 Abs.1 ZwVbG: Erweiterung des Begriffs der Zweckentfremdung von Wohnraum: Jede Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken soll zukünftig verboten sein.

§ 2 Abs.1 Nr.4 ZwVbG: Verbotener Leerstand liegt bereits vor, wenn Räume drei Monate ungenutzt sind (bisher erst ab sechs Monaten).

Das Zweitwohnungsprivileg wurde gestrichen

Der im Verwaltungsverfahren stets geltende Amtsermittlungsgrundsatz wurde abgeschafft

§ 3 ZwVbG: Der Anspruch auf Erteilung von Genehmigungen bei Schaffung von Ersatzwohnraum und zur Mitbenutzung einer Zweitwohnung bei kurzzeitigen Vermietungen ist deutlich eingeschränkt worden. Die von Homesharern erhoffte Genehmigungsfreistellung wurde nicht im Gesetz geregelt

Die Genehmigungsfiktion (Anträge konnten allein durch Zeitablauf eine genehmigt werden) wurde endgültig gestrichen.

§ 4-4b ZwVbG: Drastische Verschärfung der Zwangsmaßnahmen: Eigentümer und Nutzer, die an zweckwidrigen Nutzungen festhalten haben zukünftig nicht nur Zwangs- und Bußgelder zu befürchten, sondern können durch die Einschaltung eines Treuhänders zunächst faktisch enteignet und im Wege der Zwangsvollstreckung wegen angefallener Kosten und Auslagen dann auch tatsächlich enteignet werden.

§ 5 ZwVbG: Erweiterung der Informationspflichten auch auf Finanzämter und Hausverwalter. Das Bezirksamt kann durch Zwangsgelder durchsetzen, dass sich Betroffene durch die Herausgabeverpflichtung von Unterlagen selbst belasten.

§ 7 ZwVbG: Deutlich erhöhte Bußgelder auch wegen Verweigerung von Informationen und Übermittlung von falschen Informationen. Selbst während der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Zwangsmaßnahmen können Bußgelder entstehen!

Fazit:

Wenn die Qualität eines Gesetzes an dessen Zukunftsfähigkeit zu messen ist, dann ist das Berliner Zweckentfremdungsverbot bereits deshalb ein schlechtes Gesetz. Bereits beim Gesetzgebungsverfahren wurden politische Wünsche rücksichtslos umgesetzt und die mahnenden Stimmen angesehener Senats-Juristen ignoriert. Die liberale Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat den Senat nicht etwa gebremst, sondern weit überwiegend zu Verschärfungen angeregt, die jetzt nur noch vor dem Bundesverfassungsgericht ausgebremst werden können. Dass ein nur neun Paragrafen umfassendes Gesetz nach vier Jahren bereits zum zweiten Mal umfassend überarbeitet wurde und sein Regelungsumfang sich dabei verdoppelte, das ist selbst für die nicht gerade rühmlichen Berliner Verhältnisse bemerkenswert.

In einer Leitentscheidung stellte das Berliner Verwaltungsgericht klar, dass der Neubau von Wohnraum grundsätzlich dazu berechtigt, für eine andere Wohnung in Berlin eine Genehmigung zur gewerblichen Nutzung oder als Ferienwohnung zu beanspruchen. Dies gilt selbst dann, wenn die neue Wohnung in einem anderen Bezirk liegt oder deutlich größer und besser ausgestattet ist.

Der Kläger ist Eigentümer einer 68 m² großen 3-Zimmer-Dachgeschosswohnung im Bezirk Mitte. In diese Wohnung bewohnt er zurzeit selbst. Zum Jahreswechsel wird er jedoch in seine neu erbaute Dachgeschoßwohnung im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg einziehen – diese Wohnung ist 128m² groß und weist eine großzügige Dachterrasse auf. Nach seinem Auszug möchte er die alte  Wohnung in Mitte als Ferienwohnung kurzzeitig vermieten und beantragte dafür eine Genehmigung. Zur Begründung berief er sich auf  § 3 Zweckentfremdungsverbot-Gesetz nach dem der Bau von angemessenem Ersatzwohnraum ein  Genehmigungstatbestand darstellt. Das Bezirksamt Mitte hat die Genehmigung jedoch mit der Begründung abgelehnt, dass Ersatzwohnraum nur dann anerkannt werde, wenn in demselben Berliner Stadtbezirk liege, wie der zweckentfremdete Wohnraum. Darüber hinaus dürfe der Ersatzwohnraum nicht deutlich größer sein, da die meisten Wohnungssuchenden in Berlin in erster Linie kleine Wohnungen suchen würden.  Die Innenstadtbezirke dürften sich nicht in "tote" Bezirke, vorwiegend Gewerbe- und Ferienwohnungen oder gar reinen Luxusimmobilien verwandeln.

Der Kläger verfolgte seinen Genehmigungsanspruch vor dem Verwaltungsgericht weiter, das seiner Klage in allen Punkten Recht gab. Bereits nach dem bis 2002 in Berlin geltenden alten Zweckentfremdungsverbot musste eine Genehmigung erteilt werden, auch wenn der Ersatzwohnraum in anderen Bezirken geschaffen wurde oder deutlich größer war.

Das Verwaltungsgericht bestätigte den Anspruch des Klägers auf die Genehmigung. Das Gesetz diene der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen. Dies bedeute aber nicht, dass der vorhandene Wohnraum um jeden Preis zu schützen sei. Wenn angemessener Ersatzwohnraum geschaffen wird, dann bleibe die Wohnraumversorgung im Ergebnis unberührt, da die Anzahl der dem Markt zur Verfügung stehenden Wohnungen durch die Genehmigung nicht verändert würde. Auch eine doppelt so große und besser ausgestattete Ersatzwohnung schließe das Kriterium der Angemessenheit  nicht aus, solange kein echter Luxuswohnraum geschaffen würde, was das Gericht hier verneinte. Die vom Bezirksamt verlangte Bezirkszugehörigkeit des Ersatzwohnraums sei vom gesetzlichen und verfassungsmäßigen Rahmen nicht mehr gedeckt, da  der Senat für das gesamte Stadtgebiet Berlins einen Wohnraummangel festgestellt und das Zweckentfremdungsverbot sich auf ganz Berlin erstreckt. Daher könne auch Ersatzwohnraum berlinweit angeboten werden. Im Übrigen dürfe der Beklagte städtebauliche, sozialstaatliche und sonstige Ziele außerhalb des Gesetzeszwecks nicht mit den Mitteln des Zweckentfremdungsrechts verfolgen.

Das Verwaltungsgericht folgte mit seinem Urteil der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des OVG Berlin zur alten Rechtslage. Dies bedeutet jedoch auch, dass die danach entwickelten Kriterien zur Beurteilung von angemessenem Ersatzwohnraum auch für das aktuelle Gesetz einzuhalten seien. Danach kann nur derjenige eine Genehmigung beanspruchen, der selbst Eigentümer des Ersatzwohnraums und der alten Wohnung ist. Die neue Wohnung darf zwar größer, aber nur geringfügig kleiner sein. Wer Ersatzwohnraum bereits in der Vergangenheit geschaffen und keinen Antrag gestellt hat, kann kaum noch auf eine Genehmigung hoffen. Dagegen dürfte der Bau von Wohnungen mit einem überdurchschnittlichen Ausstattungsstandard nur in seltenen Fällen zur berechtigten Versagung eines Genehmigungsantrages führen.

Das Verwaltungsgericht hat wegen der rechtlichen Bedeutung der Sache die Berufung zum OVG Berlin-Brandenburg zugelassen. Da jedoch das OVG in seiner Entscheidungspraxis der Rechtsprechung zur alten Rechtslage folgt, bestehen sehr gute Chancen, dass die jetzt vom VG Berlin entwickelten Grundsätze auch dort bestätigt werden.

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Unserer Kanzlei ist ein weiterer wesentlicher Erfolg im Kampf gegen das Zweckentfremdungsverbot gelungen. Gemeinsam mit den weiteren beteiligten Anwaltskollegen und Prof. Sodan  überzeugten wir die Richter des Oberverwaltungsgerichts (OVG) von der teilweisen Verfassungswidrigkeit des Berliner Zweckentfremdungsverbots. Eine unmittelbare Aufhebung des Verbots durch das Gericht war jedoch aus rechtlichen Gründen nicht möglich; dies ist nun den Richtern des Bundesverfassungsgerichts vorbehalten.

Ausgangspunkt des Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht waren die viel kritisierten Urteile des Verwaltungsgerichts vom Juni 2016. Dort hatten Betreiber von Ferienwohnungen geklagt, um eine Freistellung vom Zweckentfremdungsverbot zu erzielen. Die verfassungsrechtlichen Argumente der Klagen waren erheblich: Neben der Verletzung ihrer Berufsfreiheit aus Artikel 12 GG, dem Gleichheitsgrundsatz aus Artikel 3 GG, stützen sich die Kläger auf das Grundrecht aus Artikel 14 GG, das nicht nur das Eigentumsrecht von Wohnungseigentümern, sondern auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb schützt. Das vorschnelle Argument des Verwaltungsgerichts, dass jeder Ferienwohnungsbetreiber doch einfach in „legale“ Geschäftsräume umziehen könne, widerlegten wir im Berufungsverfahren durch das Gutachten des öffentlich bestellten Sachverständigen Dr. Stelter. Nach eingehender Analyse stellte der Sachverständige fest, dass auf dem Gewerbeimmobilienmarkt kaum Angebote von in Betracht kommenden Alternativräumen existierten und daher keine realistischen Chancen bestünden, dass ein erheblicher Teil der Ferienwohnungsbetreiber in „legalen“ Räumen ihren Betrieb fortsetzen könnte.

Das Oberverwaltungsgericht schloss sich in seiner Entscheidung vom 6. April 2017 vielen unserer Argumente an und ging teilweise noch darüber hinaus. Bereits den Nachweis einer Mangellage auf dem Wohnungsmarkt hielt das Gericht für fraglich und auch die vernommenen Mitarbeiter des Senats konnten die Zweifel der Richter nicht zerstreuen. Wesentlich war aber aus der Sicht des Gerichts der Verstoß gegen Art. 14 GG. Das OVG rügte insbesondere den Berliner Sonderweg, nach dem jeglicher Bestandsschutz im Zweckentfremdungsverbot-Gesetz nur befristet gewährt wurde. Während nach der alten Rechtslage und den Zweckentfremdungsgesetzen in allen anderen Bundesländern die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits umgewandelten Wohnungen auch weiterhin unbeschränkt gewerblich weiter genutzt werden dürfen, wird dies durch das Berliner Gesetz erheblich eingeschränkt: Grundsätzlich endet in Berlin jeder Bestandsschutz (auch für z.B. Ärzte und Gewerbetreibende) mit der Beendigung der am 1. Mai 2014 bestehenden Nutzung und für Ferienwohnungsbetreiber erfolgte dies sogar spätestens am 30. April 2016. Nach dem Auslaufen des Bestandsschutzes ist jeder Eigentümer gesetzlich verpflichtet, die Räume wieder als Wohnung zu vermieten und muss dazu ggf. eine wohnungsmäßige Ausstattung auf eigene Kosten herstellen. Die Richter des OVG sahen darin einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Eigentümer, da die in der Vergangenheit getroffene Entscheidung, eine Wohnung zu anderen als Wohnzwecken zu nutzen, durch den Gesetzgeber hätte respektiert werden müssen – so wie dies nach der alten Rechtslage seit 1972 galt und überall sonst noch immer gilt. Die Richter sahen darin einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, das die Rechte von Eigentümern – nicht nur solchen, die Ferienwohnungen vermieten - erheblich beeinträchtigt.

Die Richter des OVG werden nunmehr ihre erheblichen Zweifel gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in einem Beschluss formulieren und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegen. Wenn die Richter in Karlsruhe sich den Bedenken der Berliner Richter anschließen, dann könnte der begrenzte Bestandsschutz des Berliner Zweckentfremdungsverbots für verfassungswidrig erklärt und die entsprechenden Regelungen des Gesetzes aufgehoben werden. Für alle, die am 1. Mai 2014 nachweisbar und legal Ferienwohnungen betrieben haben, aber auch für alle anderen Vermieter von gewerblich genutzten Wohnungen, könnte dies die Grundlage der Weiterführung ihrer gewerblichen resp. ihrer FeWo-Nutzung sein.

Frühestens im Verlauf des Jahres 2018 wird das Bundesverfassungsgericht die vorgelegten Rechtsfragen entscheiden. Bis dahin bleibt das Berliner Zweckentfremdungsverbot mit all seinen Regelungen in Kraft und kann durch die Bezirksämter auch vollzogen werden. Der gestrige Vorlagebeschluss bedeutet also nicht, dass Ferienwohnungen jetzt legal wären oder jeder Eigentümer seine Wohnungen nach Belieben nutzen könnte. Wenn die Bezirksämter jedoch jetzt Zwangsmaßnahmen gegen solche Betreiber von Ferienwohnungen einleiten sollten, denen aus Sicht des Oberverwaltungsgerichts ein Bestandsschutz zukommt, dann könnten nach einer positiven Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unübersehbare Schadensersatzansprüche auf das Land Berlin zukommen. Bereits im Jahre 2002 verurteilte das Kammergericht das Land in einer rechtlich vergleichbaren Situation auf Schadensersatz in siebenstelliger Höhe.

VG Berlin urteilte auf eine Klage unserer Kanzlei hin,  dass  die Berliner Bezirksämter für die kurzzeitige Vermietung von Zweitwohnungen als Ferienwohnungen grundsätzlich Genehmigungen nach § 3  ZwVbG (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz) erteilen müssen.

Die Kläger dieser Verfahren haben ihren Hauptwohnsitz außerhalb von Berlin, wohnen aber für eine begrenzte Zeit im Jahr in ihrer jeweiligen Berliner Zweitwohnung. Für die übrige Zeit beantragten die Kläger Genehmigungen zur kurzeitigen Vermietung dieser Wohnungen an Touristen, deren Erteilung von den Bezirksämtern abgelehnt wurde.

Die dagegen gerichteten Klagen hatten vor der 6. Kammer des VG Berlin Erfolg. Die Kläger hätten Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach § 3 ZwVbG. Zwar sei auch die untergeordnete Mitbenutzung einer Ferienwohnung als Zweitwohnung grundsätzlich eine Zweckentfremdung und damit verboten, jedoch bestünde in diesen Fällen auf Antrag hin ein Genehmigungsanspruch, da schutzwürdige private Interessen dem öffentlichen Interesse vorgingen. Wesentlich sei, dass bei der überwiegenden Nutzung durch den Eigentümer als Zweitwohnung ein Wohnraumverlust gerade nicht eintrete; der Wohnraum bliebe als solcher erhalten. Es wirke sich nicht auf die Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum aus, wenn die Zweitwohnung bei Abwesenheit des Eigentümers als Ferienwohnung vermietet werde oder leer stünde. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Berufen auf das Zweitwohnungsprivileg bestünden jeweils nicht. Der Genehmigungserteilung stünde auch nicht das Argument der Bezirksämter entgegen, dass die Einhaltung der Genehmigungsauflagen nur schwer zu kontrollieren sei. Die Bezirksämter könnten hierzu entsprechende Auflagen erlassen, z.B. die Führung eines Gästebuchs oder ähnliche Nachweise anfordern.

Mit den Urteilen ist das Verwaltungsgericht erstmals dem politischen Statement des Berliner Senats entgegen getreten, dass der Betrieb von Ferienwohnungen in zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum schlechthin unzulässig sei. Dennoch dürfen die Urteile nicht insoweit missverstanden werden, dass jeder, der eine Genehmigung auf Grund der Zweitwohnungsregelung beantragt, auch eine solche erhalten wird. Grundsätzlich wird nur eine der privaten Wohnnutzung untergeordnete Ferienwohnungsnutzung genehmigungsfähig sein, was in der Regel eine legale Vermietung  für mehr als 182 Tage im Jahr ausschließt. Auch stellte das Gericht klar, dass ein missbräuchliches Berufen auf die Zweitwohnungsregelung eine Genehmigung ausschließt. Dies könnte z.B. vorliegen, wenn die Eigennutzung nur in einem sehr geringen Umfang besteht und der tatsächliche Hauptnutzungszweck in der Ferienwohnungsvermietung liegt.

Ohne dass dies Gegenstand der Urteile war, kann die Frage, ob eine Vermietung der eigenen Hauptwohnung während des Urlaubs des Wohnungsinhabers zulässig ist, ebenfalls als entschieden gelten. Da auch dort dem Wohnungsmarkt kein Wohnraum entzogen wird, muss auch in diesen Fällen auf Antrag hin eine Genehmigung erteilt werden.

Offen bleibt aber eine wesentliche Frage: Darf die Genehmigung in Fällen der Zweitwohnung oder der „Urlaubsvermietung“ mit einer Ausgleichsabgabe gemäß § 4 ZwVbVO belegt werden? Dies dürfte unzulässig sein, da eine Ausgleichsabgabe den Verlust an Wohnraum kompensieren soll – nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts tritt aber ein solcher Verlust in Mitbenutzungsfällen gerade nicht ein.

Das VG Berlin lehnte in I. Instanz den Bestandsschutz für Ferienwohnungen und andere Gästeunterkünfte in zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum ab.

Kläger dieser Verfahren waren sowohl gewerbliche, wie auch private Ferienwohnungsbetreiber in gemieteten oder auch eigenen Wohnungen. Gegenstand dieser Verfahren waren Klagen auf Erteilung eines Negativattests gemäß § 5 ZwVbVO, d.h. dass die Einschränkungen des Zweckentfremdungsverbots für die Kläger bei der Weiterführung der Ferienwohnungsnutzung über den 30. April 2016 nicht gelten sollten. Das Verwaltungsgericht ließ sich jedoch nicht von den gut vorgetragenen Argumenten der Klägerseite beeindrucken und wies alle Klagen durch das gleich am Nachmittag des 8. Juni 2016 verkündete Urteil ab. Das Urteil ist durch die eingelegte Berufung nicht rechtskräftig geworden.

In dem Urteil wurden alle Klagen abgewiesen. In der Urteilsbegründung gingen die Richter davon aus, dass das Zweckentfremdungsverbot wirksam in Kraft gesetzt worden sei und seine Voraussetzungen im gesamten Stadtgebiet erfüllt seien. Die Nutzung von Wohnraum zur Vermietung von Ferienwohnungen stelle eine verbotene Zweckentfremdung dar, die auch nicht vom gewerblichen Bestandsschutz nach § 2 Abs.2 Nr.2 ZwVbG umfasst sei. Dies verletze insbesondere die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit nicht, da die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen auch weiterhin möglich sei; sie dürfe lediglich nicht mehr in geschütztem Wohnraum betrieben werden. Das sei gerechtfertigt, um der unzureichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum entgegenzuwirken. Auch die schutzwürdigen Eigentümerinteressen gemäß Art. 14 Abs. 1 GG blieben gewahrt. Aus der Eigentumsgarantie folge kein Anspruch, den Wohnraum mit der größtmöglichen Gewinnerwartung nutzen zu dürfen. Den berechtigten Belangen der gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen sei durch die Einräumung einer zweijährigen Übergangsfrist ausreichend Rechnung getragen worden. Zudem könne – worüber das Gericht hier nicht zu entscheiden hatte – in Ausnahmefällen eine Genehmigung erteilt werden. Auch der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Für die Zukunft habe der Gesetzgeber sowohl die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen, als auch die gewerbliche und berufliche sonstige Nutzung von Wohnräumen, gleichermaßen verboten. Die unterschiedlichen Übergangsregelungen für bereits bestehende Nutzungen seien sachgerecht, weil die Vermietung von Ferienwohnungen kurzfristig erfolge und sich an wechselnde Feriengäste richte, während die Nutzung von Wohnraum für gewerbliche und berufliche sonstige Zwecke auf längerfristige Geschäftsbeziehungen angelegt sei. Die Berufung zum Oberverwaltungsgericht wurde zugelassen.

Die Urteilsbegründung dürfte insbesondere einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht standhalten. Obwohl das Verwaltungsgericht klar stellte, dass eine verbotene Berufswahlbeschränkung vorliege, wenn  Betreiber von Ferienwohnungen in aller Regel tatsächlich dazu gezwungen wären, ihren Beruf aufzugeben. Dies verneinte das Gericht im Ergebnis und meinte, dass eine fast reibungslose Verlagerung des Betriebes in zweckentfremdungsrechtlich legale Räume fast jedem Betreiber möglich und zumutbar sei. Hierbei verkannte das Gericht jedoch die Marktlage. Sofern Anzahl der gewerblichen Ferienwohnungen in Berlin bei ca. 14.000 liegt, müsste überhaupt eine entsprechende Anzahl von Ersatzräumen am Markt erhältlich sein. Während der Jahre 2014-2016 standen jedoch im Durchschnitt weniger als 3.000 geeignete Geschäftsräume am Berliner Immobilienmarkt zur Verfügung. Bereits diese Zahlen zeigen, dass es kaum möglich ist, dass das Gros der Ferienwohnungen zukünftig weiter betrieben könnte.

 Fehlerhaft berief sich das Verwaltungsgericht auch auf verschiedene Urteile des Bundesverfassungsgerichts zum Eigentumsschutz (Art. 14 GG) und zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Bei genauer Würdigung tragen diese Urteile eher die Rechtsposition der Kläger als die Position des Gerichts. Weitere Einzelheiten zu dem Urteil können Sie dem Fachartikel von RA Wenderoth entnehmen, folgen Sie dem Link.

Der ehemalige Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin und ordentlicher Professor an der FU Berlin Dr. Helge Sodan veröffentlichte im Auftrag der Ferienwohnungsportale Airbnb, Wimdu, HouseTrip und die ApartmentAllianz ein Rechtsgutachten, nach dem das Berliner Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum verfassungswidrig sei. Leider bieten die Ergebnisse von Prof. Sodan, der bislang noch nicht als Kenner der Materie in Erscheinung getreten ist, erhebliche Angriffspunkte :

1. Soweit Prof. Sodan einwendet, dass es sei verfassungsrechtlich unhaltbar, die Entscheidung über das Vorliegen einer Wohnungsnot in Berlin nicht dem Abgeordnetenhaus zu überlassen, sondern auf den Senat als Exekutivorgan zu übertragen, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Berliner Verfassungsgerichts. Auch nach der alten Rechtslage war es dem Senat überlassen, das Vorliegen einer Wohnungsnot selbst zu bestimmen und ggf. eine Verbotsverordnung zu erlassen, was von BVerfG 1975 (vom 4.02.1975 - 2 BvL 5/74  - NJW 1975, 727) und vom Berliner VerfGH 2001 (vom 15.11.2001 - 95/00 - GE 2002, 118) also während der dortigen Amtszeit von Prof. Sodan (!), bestätigt wurde.  

2. Wenn Prof. Sodan meint, das Zweckentfremdungsverbot verletze den Kernbereich Grundrechte der Freiheit des Eigentums und der Berufswahlfreiheit insbesondere von Ferienwohnungsbetreibern verkennt er die seit 1975 feststehende Grundrechtsdiskussion zur alten Rechtslage von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht, die insoweit einen gerechtfertigten Eingriff annahm.

3. Die Erhebung von Ausgleichszahlungen zur Erlangung einer Zweck-entfremdungsgenehmigung sei nach Prof. Sodan unverhältnismäßig und verfassungsrechtlich nicht gedeckt. Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin urteilte am 15.11.2001 (Az:  95/00 - GE 2002, 118) jedoch genau gegenteilig, wobei dieses Urteil die Unterschrift Prof. Sodans als damaligen Präsidenten des Gerichts trägt (!).

Herrn Prof. Sodan ist insoweit zuzustimmen,  dass das Berliner Zweckent-fremdungsrecht nicht hinreichend durchdacht und gravierende Mängel aufweist. Es wäre jedoch wünschenswert gewesen, wenn Herr Prof. Sodan sich zunächst intensiver mit Rechtsprechung und Verwaltungspraxis auseinandergesetzt hätte, anstatt Thesen aufzustellen, die zwar vom einem Lehrstuhlinhaber ohne weiteres verkündet werden können, aber deren Bestand vor den Gerichten eher fraglich ist. Wie beim alten Zweckentfremdungsverbot wird es auch dieses Mal keinen Paukenschlag vor dem Verfassungsgericht geben, sondern viele mit großer Fachkenntnis von Spezialisten geführte Rechtsstreite vor den Verwaltungsgerichten. Auch 2002 besiegelte das Ende der alten Berliner Zweckentfremdungsverbotsverordnung nicht ein Verfassungsgericht, sondern die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde zweier Betreiber von Ferienwohnungen in Berlin nicht zur Entscheidung angenommen; die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG seien nicht erfüllt. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde stehe der Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Dieser erfordert, dass ein Beschwerdeführer den Rechtsweg zunächst vollständig ausschöpfen muss und alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. Dadurch soll vor allem gewährleistet werden, dass dem Bundesverfassungsgericht infolge der fachgerichtlichen Vorprüfung der Beschwerdepunkte ein bereits eingehend geprüftes Tatsachenmaterial vorliegt und ihm auch die Fallanschauung und die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die sachnäheren Fachgerichte vermittelt werden. Dadurch soll gewährleistet werden, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter Grundlage das Recht prägende  Entscheidungen erlässt insbesondere wenn sich hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung der Fachgerichte entwickelt hat.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Beschwerdeführer zur Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Stellung eines Genehmigungsantrags nach § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZwVbG in Verbindung mit §§ 3, 4 ZwVbVO und im Falle von dessen Ablehnung auf die Beschreitung eines Klageverfahrens vor den Verwaltungsgerichten verwiesen. Dass ihnen dadurch ein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne von § 90 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative BVerfGG drohe, verneinte das Bundesverfassungsgericht. 

In § 5 Abs.3 des Zweckentfremdungsgesetzes genehmigte sich der Senat ausgiebige Rechte zur Datenerhebung: Personen- , Gewerbe- und Wohnungsdaten sowie Nutzungsnachweise dürfen ohne Kenntnis des Bürgers von den Ordnungs-, Wirtschafts-, Grundbuch- und Bezirksämtern sowie von der IBB und dem Handelsregister eingeholt werden. Das Internet ist hier jedoch nicht aufgezählt, obwohl es erklärtes Ziel des Senats ist, die Jagd nach Ferienwohnungen zu automatisieren und das Internet durch Suchprogramme zu nutzen. Dem Widersprach im November 2014 der Berliner Datenschutzbeauftragte Alexander Dix. Bereits nach wenigen Tagen gab er jedoch seinen Widerstand auf, der Weg für die Internetrecherche ist damit frei.

Die Senatsverwaltung sah hier keine Gesetzeslücke. Bereits im November erklärten der Datenschutzbeauftragte Dix  und Staatssekretär Engelbert Lütke Daldrup , dass für notwendige  Ermittlungen die Bezirksämter „jede Art von Medien, auch das Internet“ nutzen dürften.  Eine Ergänzung des Gesetzestextes sei nicht erforderlich. Die Recherchen im Grundbuchamt oder beim Handelsregister würden erst dann erfolgen, „wenn schon eine Nutzung als Ferienwohnung bekannt geworden ist“, z.B. durch eine Internetrecherche oder Hinweise aus der Nachbarschaft. "Für die Schaffung von ergänzenden Regelungen, insbesondere zur Internetrecherche, im Zweckentfremdungsverbot-Gesetz besteht daher kein Bedarf", so ausdrücklich die Senatsverwaltung.

Leider kann sich die Senatsverwaltung dabei auf die Rechtsprechung zum Datenschutz stützen, die persönliche Daten im Internet fast überwiegend als „rechtsfreien Raum“ ansieht. Personen haben in der Regel ein Recht auf selbstbestimmte Anonymität im Internet.  Wer jedoch werbend im Internet auftritt, gibt seine Daten freiwillig preis. In diesem Falle kann der Betroffene nicht damit gehört werden, dass er seine Daten nur bestimmten Personengruppen, z.B. Kunden zu Verfügung stellen wollte – und nicht den Behörden. Allgemein zugängliche Daten dürfen von jedem verwertet werden, sofern ein besonderer Persönlichkeitsschutz nicht gegeben ist  (BGH,Urteil vom 9. März 1989 (Az.: I ZR 54/87).

Der Berliner Senat hatte sich von seinem Angebot, die Ferienwohnungsnutzung bis zum 30. April 2016 zu gestatten, wenn die Vermieter Ihre Wohnungen anmelden, deutlich mehr versprochen. Nach den Informationen der Bezirke wurden nur 5965 Ferienwohnungen bis zum Ablauf der Anmeldefrist am 31. Juli 2014 angezeigt; dies dürfte kaum die Hälfte der tatsächlich in Berlin vorhandenen Ferienwohnungen darstellen. Obwohl einige Bezirksämter die Registrierung der Anträge noch nicht einmal abgeschlossen haben, soll ab Herbst die Jagd auf die illegalen Ferienwohnungsbetreiber beginnen.

Auf eine Anfrage im Abgeordnetenhaus zum Zweckentfremdungsverbot antwortete der Baustaatssekretär Lütke-Daldrup, dass die meisten Ferienwohnungen in den Bezirken Mitte (1583) und Charlottenburg-Wilmersdorf (1013) angemeldet wurden, gefolgt Friedrichshain-Kreuzberg (960) und Pankow (920). Kaum Anmeldungen gab es  in Lichtenberg (62) und Spandau (83). Es werde jedoch vermutet, dass nur etwa jede zweite Ferienwohnung angemeldet wurde, diese nunmehr aufzuspüren und deren weitere Nutzung zu anderen als Wohnzwecken zu unterbinden sei nun Aufgabe der Bezirke. Dafür stünden den Bezirken jedoch nur 16 Mitarbeiter zur Verfügung: Die meisten Mitarbeiter dafür setzen die Bezirksämter von Charlottenburg-Wilmersdorf (4), Mitte (3), Pankow (2) und Steglitz-Zehlendorf (2) ein. In allen anderen Bezirken wird höchstens ein Mitarbeiter dafür abgestellt. Die Bezirksämter von Marzahn-Hellersdorf und Reinickendorf haben gar kein Personal, das sich um den Außendienst bei der Kontrolle des Zweckentfremdungsverbots kümmert.

Am 31. Juli 2014 endete die Frist zur Anzeige von Ferienwohnungen zur Wahrung des Bestandsschutzes für Ferienwohnungen. Nach den Recherchen der Tageszeitung TAZ wurden kaum die Hälfte der ca. 15.000 zweckwidrig genutzten (Ferien-)Wohnungen den Bezirksämtern gemeldet.

Mehrere Portale hatten die Ferienwohnungsbetreiber dazu aufgerufen. Die Möglichkeit, die Ferienwohnungsvermietung noch 21 Monate legal fortzusetzen, war für viele Vermieter nicht besonders attraktiv. Denn auch wenn die Vermietung nach dem Zweckentfremdungsverbots-Gesetz noch befristet erlaubt ist, können sich Verbote aus dem Baurecht und insbesondere aus den Milieuschutzsatzungen, nach denen die Ferienwohnungen bereits in vielen besonders gefragen Gegenden wie rund um den Kollwitzplatz oder in Kreuzberg oder Friedrichshain verboten sind. In diesen Fällen wirkt der Bestandsschutzantrag wie eine Selbstanzeige.

Aufgrund des § 8 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (ZwVbG) wurden am 23.Juni 2014 die Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung erlassen, die am 4 Juli 2014 im Amtsblatt Berlin S.1250 ff. veröffentlich wurden. Die Ausführungsvorschriften konkretisieren den Zweckentfremdungsverbot-Gesetz, sie stellen keine Rechtsnorm dar,   sondern erläutern bzw. führen die im Zweckentfremdungsverbot-Gesetz und -Verordnung enthaltenen Regelungen weiter aus und geben damit den für die Umsetzung des Zweckentfremdungs-verbotes zuständigen Bezirksämtern eine Hilfe und Arbeitserleichterung zum möglichst einheitlichen Vollzug des Zweckentfremdungs-verbotes. Die Mitarbeiter der Bezirksämter dürfen im Allgemeinen nicht eigenmächtig von den Vorgaben der Ausführungsvorschriften abweichen, andererseits geben die Vorschriften einen guten Überblick über die voraussichtliche Verwaltungspraxis der Behörde. Sollte sich die Rechtsauffassung eines Antragstellers nicht mit den Regelungen der Ausführungsvorschriften decken, so muss von Anfang an ein Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ins Auge gefasst werden.

Sachlich werden Erläuterungen zum geschützten Wohnraum sowie Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes gegeben. So wird klargestellt, dass eine Kurzzeitmietverhältnisse von weniger als 2 Monaten Dauer (also fast alle Vermietungen zu Ferienzwecken), Leerstände von mehr als sechs Monaten Dauer (verlängerbar bei Modernisierungen) u.a. dem Zweckent- fremdungsverbot unterfallen. Anderseits werden in den Ausführungsvorschriften sehr umfangreiche Regelungen zu teilgewerblichen Nutzungen und zur Stellung von Ersatzwohnraum getroffen, die sehr praxisrelevant werden.

Die Ausführungsvorschriften regeln weiterhin die Zuständigkeiten der Verwaltung beim Vollzug des Gesetzes, Einzelheiten der Antrags- und Genehmigungs-verfahren, sowie Gebühren, Zwangsgelder und Ordnungswidrigkeiten. Insgesamt muss von einer rigiden Genehmigungspraxis ausgegangen werden: Verbote sollen die Regel, Genehmigungen die Ausnahme darstellen. Genehmigungen sollen im Regelfall nur unter der Auflage hoher Ausgleichzahlungen erteilt werden. Erklärtes Ziel ist, die zweckwidrige Verwendung von Wohnraum unattraktiv zu machen. Auch die Verhängung Geldbußen wird konkretisiert: Nicht nur die Eigentümer einer Immobilie sollen zur Kasse gebeten werden, sondern auch verbotswidrig handelnde Mieter oder Hausverwalter und sogar Makler – 500 bis 1.500 € pro Wohnung und Monat sollen verhängt werden für bestimmte Verstöße auch mehr.

Der Senat hat am 4. März 2014 die Verordnung über das Verbot der Zweckent- fremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung-ZwVbVO) erlassen. Diese Verordnung tritt am 1. Mai 2014 in Kraft und damit das Verbot in Berlin künftig Wohnungen zu anderen Zwecken als Wohnzwecken zu nutzen oder leer stehen zu lassen. Die Verordnung wurde am 27. März 2014 im Berliner Gesetz und Verordnungsblatt veröffentlicht

Gemäß § 1 der Verordnung gilt das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum für das gesamte Land Berlin. Andere Nutzungen von Wohnungen bedürfen gemäß § 1 Abs.1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes einer Genehmigung, für die die Bezirke zuständig sind – auch für Ordnungs- und Zwangsmaßnahmen.

Mit der Genehmigung einer zweckfremden Nutzung wird im Allgemeinen nur unter der Auflage von Ausgleichszahlungen zu rechnen sein. Entweder wird gemäß § 4 Abs.3 ZwVbVO eine laufende Ausgleichszahlung werden 5 Euro monatlich pro Quadratmeter zweckfremd vermieteter Wohnfläche festgesetzt oder eine einmalige Abgabe von bis zu 2000 € pro Quadratmeter.

In der Praxis wird auch das Negativattest gemäß § 5 der Verordnung große Bedeutung erlangen. Bestehen bei der Vermietung von Räumen Zweifel, ob diese dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen, ist auf Antrag von der Behörde ein Negativattest auszustellen. Gerade hier werden die größten Probleme durch die knappe Personaldecke erwartet.

Die formelle Einführung des Zweckentfremdungsverbots in Berlin ist auf unerwartete Probleme gestoßen. Die als Formalie betrachtete Anhörung der Bezirksbürgermeister vor dem Erlass der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung endete mit deren einstimmigen Einspruch. Dabei wurde nicht das Gesetz als solches in Frage gestellt, sondern die zu knappe Personalausstattung der Bezirke zu dessen Umsetzung.

Bei der Verabschiedung der Verbotsverordnung im Januar 2014 bewilligte der Senat 17 Stellen zur Durchführung des Gesetzes, deutlich zu wenig. Die Bürgermeister befürchten, dass eine effiziente Durchführung des Gesetzes an dieser extrem dünnen Personalausstattung scheitern wird, insbesondere weil so die notwendigen Vor-Ort-Kontrollen kaum durchgeführt werden können. Selbst Genehmigungsverfahren würden nicht innerhalb der gebotenen Dreimonatsfrist durchgeführt werden können und so eine Flut von Untätigkeitsklagen vor dem Verwaltungsgericht auslösen.

Kurz vor der Aufhebung des alten, zwischen 1974 und 2003 geltenden, Zweckentfremdungsverbots waren 114 Planstellen beim Senat und in den Bezirksämtern allein für dessen Vollzug vorhanden. Da heute eine Fachverwaltung neu installiert werden muss, halten die Bezirksbürgermeister mindestens 34 neue Stellen für erforderlich. Mit einer geringeren Anzahl von Verwaltungsfällen ist gegenüber dem Zustand vor 12 Jahren nicht zu rechnen. Zwar mag der Umwandlungsdruck durch Gewerbemieter heute geringer sein, Ferienwohnungen, von denen es heute 12.000 geben soll, waren aber damals fast unbekannt.

Die Bezirksbürgermeister schlagen vor, dass zusätzlich zu den 17 bewilligten Stellen weitere 17 durch Stellenabbau beim Senat – auf dessen Kosten (!) – zur Verfügung gestellt werden sollen. Dies stößt nicht gerade auf Gegenliebe. Stattdessen prüft der Senat zurzeit den Vollzug des Zweckentfremdungsverbots zu zentralisieren, sodass eine zentrale Senatsdienststelle die wenigen Stellen in den besonders lukrativen Innenstadtbezirken gezielt einsetzen kann. Diese Lösung wird wohl am Wiederstand  Bürgermeister scheitern.

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird der Kampf um die knappen personellen und finanziellen Ressourcen die Einführung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung bis zum Sommer verzögern.

Berlin setzt das Zweckentfremdungsverbot für Wohnraum um:

Mit der am 21. Januar 2014 vorgelegten Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung) wird das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz vom Dezember 2013 nunmehr umgesetzt. Darin wird das Zweckentfremdungsverbot für das gesamte Stadtgebiet Berlins als anwendbar erklärt und die Grundlagen des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes weiter ausgeführt.

Vor Erlass durch den Senat wird die Verordnung nun dem Rat der Bürgermeister zur Stellungnahme unterbreitet. Erst nach Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin wird sie dann rechtskräftig. Voraussichtlich wird dies Mitte/Ende Februar 2014 sein. Damit wird dann auch der Gemäß § 1 Abs.3 ZwVbG maßgebliche Stichtag feststehen, mit dem keine Nutzungsveränderungen von Wohnraum mehr zulässig sind.

Zuständige Stelle für die Umsetzung des Zweckentfremdungsverbotes werden wie schon nach der alten Rechtslage die Bezirksämter Berlins sein.