Der Maklervertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande, für die Vermittlung vom Immobilien ist eine bestimmte Form nicht gesetzlich vorgeschrieben, wodurch Maklerverträge auch durch mündliche Vereinbarungen oder sogar durch konkludentes Handeln (stillschweigend) zustande kommen können. Gerade bei nicht schriftlich geschlossenen Verträgen ergibt sich oft die Schwierigkeit, dass nicht klar ist, wer die Provision bezahlen muss. Anders als im Dienstvertragsrecht, wo es im Allgemeinen für einen Vertragsabschluss ausreichend ist, dass der Auftraggeber Leistungen seines Gegenübers in Anspruch nimmt, wird ein Maklervertrag nur dann geschlossen, wenn Makler und Interessent eine Vereinbarung über die Provision schließen. Da der Makler entweder vom verkaufenden oder vermietenden Eigentümer oder vom Kauf-/Mietinteressenten bezahlt werden kann, muss der Makler mit seinem Vertragspartner eine nachweisbare (!) Einigung über seine Bezahlung treffen.

Konkludenter Vertragsschluss durch Antwort auf Inserate oder Exposés:

Bereits mehrmals hatte sich der Bundesgerichtshof mit Problemen im Zusammenhang mit nicht schriftlich geschlossenen Maklerverträgen beschäftigt und dabei bestätigt, das ein solches Vertragsverhältnis auch stillschweigend auch durch schlüssiges Verhalten begründet werden kann, wofür jedoch der Makler grundsätzlich eine Einigung über die Provision nachweisen muss (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Der Interessent, der sich an einen Makler wendet, der mit "Angeboten" werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, erklärt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf, soweit ihm nicht eindeutig etwas Gegenteiliges bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler im Interesse und auf Kosten des Verkäufers/Vermieters handelt. Ohne Weiteres braucht der Interessent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler von ihm eine Provision erwartet (BGH vom 22.09.2005 zu Az. III ZR 393/04, NJW 2005, 3779, m.w.N.).

Nur wenn der Makler also deutlich macht, dass seine Tätigkeit für den Kunden provisionspflichtig ist, kann das Erbringen weiterer Leistungen für den Kunden den rechtlich verbindlichen Abschluss eines Maklervertrages begründen. Für einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2006 (Az: III ZR 57/06) ausgeführt:

„Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will.“

Ein solches Provisionsverlangen gegenüber dem Interessenten kann in der Zeitungsannonce oder dem Internetauftritt des Maklers enthalten sein, wo die ausdrücklich auf eine Zahlungspflicht des Interessenten bei erfolgreicher Vermittlung hingewiesen wird (BGH vom 11.04.2002, Az: III ZR 37/01, NJW 2002, 1945). Die Bezugnahme des Interessenten auf die Anzeige mit Klarstellung der Provisionspflicht ist rechtlich als Nachweis- oder Vermittlungsersuchen anzusehen, wobei es für den Vertragsschluss unschädlich ist, dass der Makler die Details des angefragten Objekts noch nicht konkretisier hat (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Händigt dagegen der Makler sein Exposé mit dem Provisionsverlangen erst anlässlich einer Besichtigung des Objekts aus und liest es der Kunde dann nicht durch, kann sich der Kunde immer noch darauf berufen, dass ihm die Provisionsforderung nicht bekannt war. Der Makler muss daher dafür Sorge tragen, dass der Kunde beweisbar (!) das Exposé und die Provisionspflicht zur Kenntnis nimmt, bevor eine Besichtigung erfolgt. Nur dann kann seine Tätigkeit als Provisionspflichtig für den Interessenten angesehen werden.

Erforderlich für den Abschluss des Maklervertrages ist nur eine Klarstellung der Provisionspflicht für den Interessenten an sich, nicht aber eine Regelung über deren genaue Höhe. So reicht grundsätzlich der Hinweis auf die Provisionspflicht des Käufers in der Maklerannonce (BGH vom 3.5.2012, Az: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268). Fehlt eine Vereinbarung über die Provisionshöhe, so gilt die übliche Provision im Erfolgsfalle als geschuldet (BGH vom 6.12.2001, Az: III ZR 296/00, NJW 2002, 817).

Ablehnung der Provisionsverpflichtung durch den Interessenten:

 Ein stillschweigender Vertragsschluss scheidet aber dann aus, wenn der Maklerkunde ausdrücklich die Provisionszahlung ablehnt (BGH, vom 4.10.1995, Az: IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114 (115)). Gleiches gilt, wenn der Maklerkunde nach Zugang des Exposés keine Dienste des Maklers in An­spruch nimmt oder er eine weitere Tätigkeit des Maklers ausdrücklich ablehnt. Ein „Aufdrängen“ von Informationen durch den Makler führt dann nicht zum Abschluss eines Maklervertrages, selbst wenn der Interessent diese Kenntnisse zum Abschluss des Kaufvertrages verwendet (BGH vom 25.09.1985, I a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Erbringt der Makler trotz der Ablehnung weitere Leistungen, selbst Verkaufsverhandlungen, für dem Interessenten, so kann selbst dann noch die Provisionspflicht entfallen, weil nach Auffassung des Bundesgerichtshofs dann immer noch die Möglichkeit bestünde, dass der Makler vom Veräußerer bezahlt würde (BGH vom 2.7.1986, Az: IVa ZR 246/84, NJW-RR 1986, 1496 (1497)).

Suchaufträge:

Ausnahmsweise kann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Provisionsverpflichtung entbehrlich sein, wenn der Interessent einen gewerblich tätigen Immobilienmakler auffordert, für ihn bestimmtes Objekt zu suchen (Suchauftrag). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage mit Urteil vom 22. September 2005 (Az. III ZR 393/04, NJW 2005, 3779) entschieden. Der Bundesgerichtshof differenzierte danach, ob der Kunde sich nach Kaufobjekten im Bestand des Maklers erkundigt, oder aber einen Suchauftrag erteilt hat. Ein Suchauftrag liegt aber nur vor, wenn der Interessent den Makler auffordert, hinsichtlich eines bestimmten Objekts außerhalb seines bereits bestehenden Bestands suchend tätig zu werden. Nur in letzterem Falle liegt ein Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages vor, ohne dass es eines ausdrücklichen Provisionshinweises durch den Makler bedarf. Bei einem Suchauftrag kann der Interessent nicht davon ausgehen, dass der Immobilieneigentümer den Makler bezahlen wird. Wenn dagegen der Makler nur Objekte aus seinem Bestand vermitteln oder nachweisen soll, kommt die Provisionierung durch den jeweiligen Eigentümer in Betracht; dann der Makler muss dann unmissverständlich auf eine vom Interessen zu zahlende Käuferprovision hinweisen.

Regelung der Provisionspflicht durch vorformulierte Erklärungen oder AGBs:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert der Abschluss eines Maklervertrages eine direkte Einigung zwischen Interessent und Makler über die Provisionspflicht. Dies ist im Allgemeinen nicht möglich allein durch vorformulierte Klauseln oder einen Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers.

Zumindest im Geschäftsbeziehungen mit Privatpersonen (Verbrauchern i.S.v. § 13 BGB) unterliegen vorformulierte Verträge und die AGBs des Maklers der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB. Wenn der Makler auf diesem Wege versucht, einen stillschweigenden Vertragsschluss zu erreichen oder eine bestimmte Provision zu erhalten, ist dies gemäß § 308 Nr.5a BGB bzw. § 307 Abs.2 Nr.1 BGB unwirksam. Nach dem Bundesgerichtshof (16.11.2006, Az: III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400) wird der Maklerkunde damit unangemessen benachteiligt, da die Regelungen im Widerspruch zu den §§ 145 ff BGB, stehen, wenn durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein bestimmtes Verhalten des Angebotsempfängers als Annahme des Maklervertrages bestimmt werde. Selbst wenn die Geschäftsbedingungen des Maklers etwas anderes bestimmen: Eine schlichte "Kontaktaufnahme" zum Makler führt nie zum Abschluss eines Maklervertrages, da dem Interessen stets die Möglichkeit gegeben werden muss, sich gegen einen eigenen Vertragsschluss mit dem Makler zu entscheiden.

Auch wenn nicht allein durch die vorformulierten Klauseln ein Maklervertrag fingiert werden kann, so kann dennoch durch schlüssiges Handeln des Interessenten, insbesondere durch Inanspruchnahme von Maklerleistungen in Kenntnis der Provisionszahlungsverpflichtung ein Vertragsverhältnis zustande kommen (BGH vom 16.11.2006, Az: III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400).