In der Maklerpraxis kommt es regelmäßig vor, dass eine Person als Interessent auftritt, den Maklervertrag abschließt, aber alle daraus erworbenen Informationen an einen Dritten abgibt, der dann die Immobilie erwirbt. Obwohl der ursprüngliche Interessent des Maklers nicht den Kaufvertrag über die Immobilie abgeschlossen hat, verpflichtet die Rechtsprechung den Vertragspartner des Maklers unter bestimmten Voraussetzungen zu Zahlungsansprüchen.

Ein Umgehungsgeschäft liegt insbesondere vor, wenn der Maklerkunde bewusst nur vorgeschoben wird und das Objekt von vornherein durch einen nicht an den Maklervertrag gebundenen Dritten erworben werden soll. Nach dem Bundesgerichtshof besteht aber zwischen Makler und seinem Vertragspartner eine besondere vertragliche Treuepflicht, aus der sich die vertrauliche Behandlung der vom Makler erlangten Informationen ergebe. Verstößt der Kunde gegen diese Treuepflicht, so haftet er auf Schadensersatz.

Der Schaden des Maklers ist aber nicht etwa die entgangene Provision, sondern nur die unmittelbaren Kosten, die durch die unbefugte Weitergabe entstanden sind; im Regelfall ist dies nichts (so ausdrücklich: BGH, Urteil vom 14. Januar 1987, Az: IVa ZR 130/85, NJW 1987, 2431). Nur wenn mit dem Vertragspartner vereinbart wurde, dass er auch dann die Provision schulde, wenn ein Dritter auf Grund der unbefugten Weitergabe der Information, die Immobilie erwirbt, kann der Makler seine voll Provision durchsetzen. Eine solche Vereinbarung kann auch durch allgemeine Geschäftsbedingungen getroffen werden, jedenfalls wenn diese wirksam in den Vertrag einbezogen sind, woran aber die Rechtsprechung nicht unerhebliche Anforderungen stellt (BGH, wie vor).

Auch wenn zwischen dem Vertragspartner des Maklers und dem Käufer eine enge familiäre oder wirtschaftliche Bindung besteht, hat der Makler gegen seinem Kunden Anspruch auf die vereinbarte Provision. So tenorierte der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 8. April 2004 (Az: III ZR 20/03, NJW-RR 2004, 851).

„Die wirtschaftliche Identität des beabsichtigten Vertrags mit dem tatsächlich abgeschlossenen kann beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Dafür ist nicht erforderlich, dass der Maklerkunde bewusst nur vorgeschoben wurde.“

Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zum tatsächlichen Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden. Dies gilt insbesondere, wenn bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Immobilienkauf dem Maklerkunden in wirtschaftlicher Hinsicht fast so zu Gute kommt wie ein eigener Ankauf. Dies liegt z.B. vor bei engen familiären Bindungen, bei personengleiche Kapitalgesellschaften, bei wirtschaftlicher Identität oder wenn der Maklerkunde z.B. durch eine Anmietung des Anwesens vom Kauf selbst profitiert (BGH, wie vor; OLG Jena, Urteil vom 03.08.2005, Az: 2 U 142/05, NJW-RR 2005, 1509, jeweils m.w.N.).

Die vom Bundesgerichtshof statuierten Treuepflichten bestehen zugunsten des Maklers nur, wenn ein Maklervertrag wirksam abgeschlossen wurde. Ohne Vertrag ist der Kunde nicht verpflichtet, die vom Makler erlangten Informationen für sich zu behalten. Hiergegen kann sich der Makler auch nicht durch seine allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen