Der nachweisbare Abschluss eines Maklervertrages ist von zentraler Bedeutung für den Provisionsanspruch. Ist kein Vertrag wirksam zu Stande gekommen, so wird der Makler nur schwerlich einen Anspruch durchsetzen können, selbst wenn der Vertrag über die Immobilie auf Grund des von ihm vermittelten Wissens zu Stande gekommen ist.

Die ältere Rechtsprechung hat bei Nichtzustandekommen eines Maklervertrages ohne Weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen, d.h. sie sah den Interessenten um den Wert der Maklerleistung rechtsgrundlos bereichert, sodass zumindest ein Wertersatz in Höhe der ortsüblichen Provision zu zahlen war (Reichsgericht vom 6.11.1922, RGZ 122, 229 (232); KG, NJW 1960, 1865; OLG Köln, NJW 1971, 1943 (1944); selbst noch LG Saarbrücken, NJW-RR 1993, 316).

Diesen Ansatz verfolgt der Bundesgerichtshof in seiner aktuellen Rechtsprechung jedoch nicht mehr. In seinem Urteil vom 7. Juli 2005 (Az: III ZR 397/04, NJW-RR 2005, 1572) tenorierte der BGH:

„Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, dass der Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum Vertragsschluß gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Interessenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen.“

Begründet wird dies mit dem Argument, dass die Rechtsordnung keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informationen kenne; nur auf vertraglicher Grundlage könne ein Entgelt verlangt werden (So auch BGH vom 23.09.1999, Az: III ZR 322/98, NJW 2000, 72 (73) Fall eines Erbenermittlers). Selbst wenn der Interessent eine Besichtigung des Kauf- oder Mietobjekts vereinbart und zusammen mit dem Makler durchführt oder der Interessent auf Grund der vom Makler preisgegebenen Informationen in die Lage versetzt wird, mit dem Eigentümer einen Kauf- oder Mietvertrag abschließt, reicht dies – ohne dass zuvor ein Maklervertrag geschlossen wurde - weder für einen schlüssigen Vertragsschluss aus noch für einen Schadensersatzanspruch wegen treuwidrigem Verhalten (BGH vom 25.09.1985, IV a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Benennt der Makler, ohne vorherige Provisionsvereinbarung mit dem Interessenten das Objekt, so handelt er, soweit ihn die Erwartung einer späteren Provisionszusage leitet, auf eigenes Risiko. Verwirklicht sich dieses Risiko, so können dessen nachteilige Folgen dem Makler nicht mit dem Hinweis auf das Gebot von Treu und Glauben abgenommen werden (BGH vom 25.09.1985, IV a ZR 22/84, NJW 1986, 177). Im Gegenteil wird die ungefragte Übermittlung von Informationen durch den Makler nie ausreichend sein, um einen Zahlungsanspruch gegen den Interessenten zu begründen (Vergl. Hamm/Schwerdner, Maklerrecht, 6.Aufl., Rn 120).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Maklerrecht durch die gesetzliche Regelung in § 652 BGB dadurch geprägt, dass die Nutzung des Maklerwissens für sich allein noch keinen Anspruch auf Vergütung begründe. Nur wenn die Maklertätigkeit aus der Sicht des Interessenten als Leistung an ihn erscheinen musste und der Makler berechtigter Weise annehmen durfte, für diese Tätigkeit eine Vergütung zu erhalten, kommen bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht. Daher wird ein solcher Anspruch nur für seltene und schwer zu beweisende Fallkonstellationen in Betracht kommen, z.B. wenn der Interessent eine dritte Person einschaltet und der Makler im Vertrauen auf die behauptete Vollmacht seine Informationen Preis gibt oder ähnliche bereits das Strafrecht tangierende Handlungen des Interessenten.